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 　　穿透式審判思維下：內(nèi)部承包與非法轉(zhuǎn)包的司法認定標準

　　據(jù)住建部2025年第二季度通報，全國查處"名為內(nèi)部承包，實為非法轉(zhuǎn)包"案件同比增長37%，涉及金額超580億元。本文結(jié)合最高人民法院最新判例及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，系統(tǒng)解析此類案件的司法認定標準與合規(guī)管理要點。

　　一、內(nèi)部承包的合法性要件

　　1. 主體資格的實質(zhì)審查

　　根據(jù)北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，合法內(nèi)部承包需滿足：

　　人事隸屬關(guān)系：實際施工人應(yīng)為承包單位在冊職工，提供社保記錄、工資發(fā)放憑證等證據(jù)。

　　勞動關(guān)系存續(xù)期間：勞動合同期限不得與工程周期完全重合。某案例中，承包方與"項目經(jīng)理"簽訂的勞動合同期限與工程周期完全一致，被法院認定為轉(zhuǎn)包。

　　2. 企業(yè)實際管理要求

　　合法內(nèi)部承包需體現(xiàn)企業(yè)對工程的質(zhì)量、安全、資金等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的管理：

　　管理機構(gòu)設(shè)置：承包單位應(yīng)派駐項目經(jīng)理、技術(shù)負責人等核心管理人員。

　　管理行為留痕：需留存例會紀要、檢查記錄、整改通知等管理文件。

　　3. 責任承擔機制

　　內(nèi)部承包合同應(yīng)明確約定：

　　企業(yè)對外承擔責任：某判決中，承包單位因未在合同中明確對外責任條款，被判與實際施工人承擔連帶責任。

　　風險共擔機制：約定質(zhì)量保證金、安全文明施工費等風險防控條款。

　　二、非法轉(zhuǎn)包的司法認定標準

　　1. 主體行為特征

　　根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第7條，轉(zhuǎn)包行為包括：

　　整體轉(zhuǎn)包：將中標工程全部轉(zhuǎn)給其他單位施工。

　　肢解轉(zhuǎn)包：將工程分解為多個標段，以分包名義轉(zhuǎn)包。

　　掛靠轉(zhuǎn)包：允許無資質(zhì)單位或個人以本單位名義承攬工程。

　　2. 實際施工特征

　　法院重點審查以下要素：

　　項目管理缺失：未設(shè)立項目管理機構(gòu)，或管理人員非本單位人員。

　　資金流向異常：工程款未進入承包單位賬戶，或直接支付給實際施工人。

　　設(shè)備材料控制：主要材料由實際施工人自行采購，承包單位未參與驗收。

　　3. 典型判例解析

　　2025年最高人民法院再審案例顯示：

　　合同性質(zhì)認定：某《內(nèi)部經(jīng)營承包合同》約定"實際施工人獨立承擔項目責任與風險"，且勞動合同期限與工程周期重合，法院穿透審查后認定為非法轉(zhuǎn)包。

　　管理費處理：轉(zhuǎn)包方雖派駐人員參與管理，但因其違法轉(zhuǎn)包存在過錯，法院未支持其參照合同約定收取管理費的主張。

　　三、法律后果與風險防范

　　1. 行政處罰體系

　　根據(jù)《建筑法》第67條，轉(zhuǎn)包方將面臨：

　　沒收違法所得：對轉(zhuǎn)包收取的管理費、差價等全部沒收。

　　罰款：按轉(zhuǎn)包工程金額的0.5%-1%處以罰款，某2億元工程被罰200萬元。

　　資質(zhì)處罰：情節(jié)嚴重的，降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。

　　2. 民事責任承擔

　　對發(fā)包方的責任：轉(zhuǎn)包方與實際施工人承擔連帶責任，某學校工程因轉(zhuǎn)包導(dǎo)致質(zhì)量事故，法院判決總包方與轉(zhuǎn)包方共同賠償1800萬元。

　　對農(nóng)民工的責任：實際施工人拖欠工資的，轉(zhuǎn)包方需在欠付工程款范圍內(nèi)先行墊付。

　　3. 刑事風險警示

　　重大責任事故罪：轉(zhuǎn)包導(dǎo)致安全事故的，直接責任人員可處3年以下有期徒刑。

　　串通投標罪：為轉(zhuǎn)包目的操縱招標，可處3年以下有期徒刑并處罰金。

　　四、合規(guī)管理建議

　　1. 合同條款設(shè)計

　　明確禁止轉(zhuǎn)包條款：約定"承包方不得將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，否則支付合同價款20%的違約金"。

　　管理權(quán)保留條款：約定"承包方有權(quán)派駐管理人員對分包工程進行全過程管理"。

　　2. 過程管理要點

　　人員實名制：建立項目人員花名冊，通過人臉識別系統(tǒng)監(jiān)控考勤。

　　材料溯源管理：對主要材料實行"二維碼"管理，記錄采購、驗收、使用全流程。

　　資金監(jiān)管：開設(shè)工程款專用賬戶，實行"建設(shè)單位-承包方-分包方"三級撥付。

　　3. 糾紛解決機制

　　行政投訴：向縣級以上住建部門舉報非法轉(zhuǎn)包，要求立案查處。

　　司法鑒定：對工程質(zhì)量爭議，申請對轉(zhuǎn)包與質(zhì)量問題的因果關(guān)系進行鑒定。

　　證據(jù)固定：定期制作《工程履約情況報告》，留存會議紀要、往來函件等證據(jù)。

　　結(jié)語：合規(guī)管理下的行業(yè)健康發(fā)展

　　穿透式審判思維要求司法機關(guān)突破合同形式，審查交易實質(zhì)。建筑企業(yè)需樹立合規(guī)意識，通過完善合同管理、強化過程控制、建立糾紛預(yù)警機制，在法律框架內(nèi)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。建議企業(yè)定期開展法律培訓，建立"合同審查-履約監(jiān)控-糾紛處理"全流程風險防控體系。